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Google France c/ Société Viaticum et société Luteciel
Cass com
LutecielCOMM. 1K
COUR DE CASSATION
Audience publique du 13 juillet 2010
Cassation
Mme FAVRE, président
Arrêt n° 866 FS-D
Pourvoi n° F 05-14.331
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant:
Statuant sur le pourvoi formé par la société Google France,
société à responsabilité limitée, dont le siège est 54 avenue Hoche,
75008 Paris,
contre l’arrêt rendu le 10 mars 2005 par la cour d’appel de Versailles (12e chambre, section 1), dans le litige les opposant:
1°/ à la société Viaticum, société anonyme,
2°/ à la société Luteciel,
ayant toutes deux leur siège 8-10 rue Villedo, 75001 Paris,
défenderesses à la cassation;
La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt;
Vu la communication faite au procureur général;
LA COUR, composée conformément à l’article R. 431-5 du code de
l’organisation judiciaire, en l’audience publique du 29 juin 2010, où
étaient présents : Mme Favre, président, M. Sémériva, conseiller
référendaire rapporteur, Mme Tric, conseiller doyen, MM. Petit, Jenny,
Mmes Pezard, Bregeon, M. Le Dauphin, Mme Mandel, conseillers, Mmes
Beaudonnet, Farthouat-Danon, Michel-Amsellem, M. Pietton, Mmes
Maitrepierre, Tréard, conseillers référendaires, Mme Batut, avocat
général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre;
Sur le rapport de M. Sémériva, conseiller référendaire, les
observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Google
France, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat des sociétés Viaticum
et Luteciel, les conclusions de Mme Batut, avocat général, à la suite
desquelles le président a demandé aux avocats s’ils souhaitaient
présenter des observations complémentaires, et après en avoir délibéré
conformément à la loi;
Attendu, selon l’arrêt
attaqué, que la société Google France (la société Google) propose aux
annonceurs un service dénommé “Adwords” leur permettant, moyennant la
réservation de mots clés, de faire apparaître de manière privilégiée
les coordonnées de leur site en marge des résultats d’une recherche sur
internet, en cas de concordance entre ces mots et ceux contenus dans la
requête adressée au moteur de recherches de cette société sur internet
que les sociétés Viaticum et Luteciel, qui exploitent un site internet
pour leur
activité de prestations de services de tourisme, ont
poursuivi la société Google en contrefaçon de marques dont elles sont
titulaires, déclinant les expressions “bourse des vols”, “bourse des
voyages” et “BDV”, au motif que la présence de telles expressions dans
une requête privilégiait, en raison de la réservation de tels mots
clés, le contact avec des sites concurrents ; que par arrêt du 20 mai
2008, la Cour de cassation a interrogé à titre préjudiciel la Cour de
justice des communautés européennes;
Sur le premier moyen:
Attendu que la société Google fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté
sa demande d’annulation des marques des sociétés Viaticum et Luteciel,
alors, selon le moyen:
1°/ alors qu'en
soulevant d’office le moyen tiré de ce que l’activité consistant à
centraliser les offres des compagnies aériennes et des voyagistes ne
serait pas une activité d’agence de voyages relevant de la loi n°
92-645 du 23 juillet 1992, la cour d’appel a violé l’article 16 du code
de procédure civile;
3°/ que les sociétés
Viaticum et Luteciel reconnaissaient expressément se livrer “à
l’activité consistant à rassembler sur une même plate-forme
commerciale un grand nombre dbffres émanant de compagnies aériennes et
de voyagistes multiples; qu’en décidant que la société Viaticum
n’aurait pas eu l’activité de réunir les offres émanant directement de
compagnies aériennes et de voyagistes, la cour d’appel a violé
l’article 4 du code de procédure civile;
3°/
qu’en tout état de cause, en se bornant à décider que l’activité pour
laquelle les dénominations ” des vols” ou “bourse des voyages”
étaient purement descriptives n’était pas celle de la société Viaticum
ni celle d’agence de voyage, sans rechercher si cette activité n’était
cependant pas incluse dans les sewices liés au tourisme pour la
désignation desquels les marques pré citées avaient été globalement
enregistrées et dont elles pouvaient servir à décrire une des qualités,
la cour d’appel a violé l’article L. 711-2 du code de la propriété
intellectuelle;
Mais attendu, en premier
lieu, que la cour d’appel n’a relevé nul moyen d’office dès lors que
les sociétés Viaticum et Luteciel soutenaient dans leurs conclusions
d’appel que leur activité ne correspondait à aucun égard à la
définition de la notion de bourse, ni n’a dénaturé ces conclusions,
puisqu’elle admet la définition même du site en cause comme étant un
lieu de rencontre des opérateurs;
Et attendu,
en second lieu, qu’en retenant que la qualification de bourse
s’appliquerait au site internet de la société Viaticum si, sur
celui-ci, les compagnies aériennes et les tour-opérateurs vendaient
directement leurs billets d’avion et leurs circuits touristiques aux
passagers et touristes, la société Viaticum n’intervenant alors que
comme prestataire technique et non comme agence de voyage, mais que tel
n’étant pas le cas, le terme “bourse” ne désignait pas une agence de
voyages, la cour d’appel, qui a procédé à la recherche prétendument
omise, a pu retenir que ce terme n’était pas descriptif des produits ou
services désignés;
D’où il suit que le moyen n’est pas fondé;
Et sur le deuxième moyen:
Attendu que la société Google fait encore grief à l’arrêt d’avoir
rejeté sa demande en déchéance des marques des sociétés Viaticum et
Luteciel, et de l’avoir condamnée pour contrefaçon, alors, selon le
moyen:
1°/qu’en relevant d’office la fin de
non-recevoir tirée de ce qu’elle aurait été irrecevable, pour défaut
d’intérêt à agir, à contester le maintien en vigueur des marques en ce
qu’elles avaient été déposé es pour des produits ou services autres que
ceux pour lesquels elle était poursuivie en contrefaçon, la cour
d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile;
2°/ qu’en application de l’article L. 714-5 du code de la
propriété intellectuelle, la similitude entre les produits ou services
ayant fait l’objet d’une exploitation et ceux qui n’ont pas été
exploités ne fait pas obstacle à la déchéance que le déposant a
encourue au regard des produits ou services pour la désignation
desquels il ne justifie pas d’un usage sérieux ; qu’en décidant que
l’exploitation de la marque devait donc valoir pour les produits ou
services similaires, la cour d’appel a violé le texte susvisé;
3°/ qu’en se bornant à relever la réalité des sites internet de
vente de billets de voyages et de séjours touristiques, sans rechercher
si les sociétés Viaticum et Luteciel, qui reconnaissaient se contenter
de rassembler un grand nombre d’offres émanant de compagnies aériennes
et de voyagistes, justifiaient d’un usage effectif de leurs marques
pour désigner des prestations “d’organisation de voyages et de visites
touristiques” et “d’accompagnement de voyageurs” qui étaient en tant
que telles revendiquées à leur dépôt, la cour d’appel a violé par
fausse application l’article L. 714-5 du code de la propriété
intellectuelle;
Mais attendu que l’action en
déchéance de marque supposant l’existence d’une entrave aux activités
de la partie qui poursuit cette déchéance, la cour d’appel, qui a
vérifié si le texte sur lequel la demande était fondée pouvait recevoir
application au regard des faits débattus, n’a relevé nul moyen d’office
en constatant que les marques en cause n’étaient pas, s’agissant de
certains produits ou services, opposées par les sociétés Viaticum et
Luteciel, et en a exactement déduit, abstraction faite des motifs
erronés, mais surabondants, critiqués par les deux dernières branches
du moyen, que, dès lors qu’il n’était pas prétendu que quelque autre
circonstance serait propre à caractériser une telle entrave, cette
action était irrecevable en ce qu’elle concernait ces produits ou
services; que le moyen n’est pas fondé;
Mais sur le troisième moyen. oris en sa Quatrième branche:
Vu les articles L. 713-2 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle;
Attendu que pour dire que la société Google avait commis des
actes de contrefaçon des marques des sociétés Viaticum et Luteciel,
l’arrêt retient que cette dernière ne pouvait pas proposer dans son
outil de suggestion de mots-clés l’achat des mots-clés “bourse aux
voyages” ou “bourse de voyages” ou encore “bdv com”, sous prétexte
qu’ils figuraient parmi les plus souvent demandés, sans s’être livrée à
une recherche sérieuse des droits éventuels de tiers sur ces mots;
Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la Cour de justice de
l’Union européenne a dit pour droit (23 mars 2010, C-236/08 à C-238/08)
que le prestataire d’un service de référencement sur lnternet qui
stocke en tant que mot clé un signe identique à une marque et organise
l’affichage d’annonces à partir de celui-ci, ne fait pas un usage de ce
signe au sens de l’article 5, paragraphes I et 2, de la directive
89/104 ou de l’article 9, paragraphe 1, du règlement n0 40/94, la cour
d’appel a violé les textes susvisés;
Et sur le Quatrième moyen. r~ris en sa oremière branche:
Vu l’article 6-1-2 de la loi n0 2004-575 du 21juin 2004;
Attendu que pour écarter l’application du texte susvisé à
l’activité de prestataire de positionnement payant sur internet exercée
par la société Google France, l’arrêt retient que cette dernière tente
d’opérer une confusion entre cette activité et celle de son moteur de
recherche, et que sont vaines ses tentatives de se voir reconnaître le
bénéfice de dispositions légales ou jurisprudentielles applicables aux
intermédiaires techniques;
Attendu qu’en se
déterminant ainsi, alors que la Cour de justice de l’Union européenne a
notamment dit pour droit, dans sa décision précitée, que l’article 14
de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8
juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la
société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans
le marché intérieur, dite “directive sur le commerce électronique”,
doit être interprété en ce sens que la règle y énoncée s’applique au
prestataire d’un service de référencement sur lnternet lorsque ce
prestataire n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une
connaissance ou un contrôle des données stockées, la cour d’appel, qui
n’a pas examiné l’existence de ce rôle actif, n’a pas donné de base
légale à sa décision;
PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs:
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le
10 mars 2005, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ;
remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se
trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie
devant la cour d’appel de Paris;
Condamne les sociétés Viaticum et Luteciel aux dépens;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande;
Dit que sur les diligences du procureur général prés la Cour de
cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge
ou à la suite de l’arrêt cassé;
Ainsi
fait et jugé parla Cour de cassation, chambre commerciale, financière
et économique, et prononcé par le président en son audience publique du
treize juillet deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Google France;
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est
fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté la demande d’annulation des
marques des sociétés VIATICUM et LUTECIEL, dit que la société GOOGLE
FRANCE avait commis des actes de contrefaçon des marques « BOURSE DES
VOLS », « BOURSE DES VOYAGES » et « BDV », condamné la société
GOOGLE FRANCE au paiement de dommages et intérêts, interdit sous
astreinte à la société GOOGLE FRANCE d’afficher des annonces au profit
d’entreprises offrant les produits ou services protégés par les marques
précitées
« lors de la saisie sur le moteur de recherche d’une requête
reproduisant lesdites marques » et d’avoir ordonné une mesure de
publication,
AUX MOTIFS QUE les mots “vols” ou “voyages” sont
certes descriptifs de l’activité des sociétés VIATICUM et LUTECIEL,
mais que tel n’est en revanche pas le cas du terme “bourse” qui
s’entend de tout lieu où s’échangent ou se revendent certaines
marchandises ; que dans le cas d’espèce, la qualification de bourse
s’appliquerait au site internet de la société VIATICUM si, sur
celui-ci, compagnies aériennes et «tour-opérateurs» vendaient
directement leurs billets d’avions et leurs circuits touristiques aux
passagers et touristes, la société VIATICUM n’intervenant alors que
comme prestataire technique et non pas comme agence de voyages relevant
de la loi n0 92-645 du 13juillet1992 ; que tel n’étant pas le cas, et
le terme “bourse” n’étant pas destiné à désigner une agence de voyages
même travaillant exclusivement sur internet, c’est vainement que la
société GOOGLE FRANCE soutient que les expressions “bourse des voyages”
ou “bourse des vols” désigneraient une caractéristique de l’activité
des sociétés intimées (arrêt attaqué, p. 10, § 3, 4 et 5);
1°/
ALORS QU’en soulevant d’office le moyen tiré de ce que l’activité
consistant à centraliser les offres des compagnies aériennes et des
voyagistes ne serait pas une activité d’agence de voyages relevant de
la loi n° 92-645 du 23 juillet 1992, la cour d’appel a violé l’article
16 du nouveau Code de procédure civile;
2°/ ALORS QUE les
sociétés VIATICUM et LUTECIEL reconnaissaient expressément se livrer «
à l’activité consistant à rassembler sur une même plate-forme
commerciale un grand nombre d’offres émanant de compagnies aériennes et
de voyagistes multiples » (conclusions, p. 55, § antépénultième);
qu’en
décidant que la société VIATICUM n’aurait pas eu l’activité de réunir
les offres émanant directement de compagnies aériennes et de
voyagistes, la cour d’appel a violé l’article 4 du nouveau Code de
procédure civile;
3°/ ALORS QU’ en tout état de cause, en
se bornant à décider que l’activité pour laquelle les dénominations
“bourse des vols” ou “bourse des voyages” étaient purement descriptives
n’était pas celle de la société VIATICUM ni celle d’agence de voyage,
sans rechercher si cette activité n’était cependant pas incluse dans
les services liés au tourisme pour la désignation desquels les marques
précitées avaient été globalement enregistrées et dont elles pouvaient
servir à décrire une des qualités, la cour d’appel a violé l’article
L.711-2 du Code de la propriété intellectuelle.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il
est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté la demande en déchéance
des marques des sociétés VIATICUM et LUTECIEL, dit que la société
GOOGLE FRANCE avait commis des actes de contrefaçon des marques «
BOURSE DES VOLS », « BOURSE DES VOYAGES » et « BDV », condamné la
société GOOGLE FRANCE au paiement de dommages et intérêts, interdit
sous astreinte à la société GOOGLE FRANCE d’afficher des annonces au
profit d’entreprises offrant les produits ou services protégés par les
marques
précitées « lors de la saisie sur le moteur de recherche
d’une requête reproduisant lesdites marques » et d’avoir ordonné une
mesure de publication,
AUX MOTIFS QUE c’est par des motifs
pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont considéré
qu’il était justifié d’une exploitation réelle et sérieuse des marques
litigieuses pendant plus de cinq ans, étant ajouté que la société
GOOGLE FRANCE était irrecevable, pour défaut d’intérêt à agir, à
contester la validité des marques en ce qu’elles avaient été déposées
pour des produits ou services autres que ceux liés aux activités
touristiques, pour lesquels elle n’était pas actionnée en contrefaçon
ou, en tout cas, n’était pas
susceptible de l’être valablement,
puisque les faits de contrefaçon allégués se situent exclusivement dans
le domaine touristique (arrêt attaqué p. 10, § dernier)
1°/
ALORS QU’ en relevant d’office la fin de non-recevoir tirée de ce que
la société GOOGLE FRANCE aurait été irrecevable pour défaut d’intérêt à
agir à contester le maintien en vigueur des marques en ce qu’elles
avaient été déposées pour des produits ou services autres que ceux pour
lesquels elle était poursuivie en contrefaçon, la cour d’appel a violé
l’article 16 du nouveau Code de procédure civile;
AUX MOTIFS
ADOPTES QUE l’exploitation des marques «BOURSE DES VOLS », « BOURSE DES
VOYAGES » et «BDV» vaut exploitation des différentes combinaisons de
ces marques, puisqu’au terme de l’alinéa 2b) de l’article précité, «
l’usage de la marque sous une forme modifiée n’en altérant pas le
caractère distinctif » est assimilé à l’usage de la marque ; que
l’existence des sites internet de ventes de billets et de séjours et
leur fréquentation ainsi que le volume d’affaires réalisé attestent que
les sociétés VIATICUM et LUTECIEL exploitent sérieusement les marques
en question pour vendre des billets, des voyages, et des séjours
touristiques, et donc pour tous les produits similaires
2°/
ALORS QU’ en application de l’article L.714-5 du Code de la propriété
intellectuelle, la similitude entre les produits ou services ayant fait
l’objet d’une exploitation et ceux qui n’ont pas été exploités ne fait
pas obstacle à la déchéance que le déposant a encourue au regard des
produits ou services pour la désignation desquels il ne justifie pas
d’un usage sérieux ; qu’en décidant que l’exploitation de la marque
devait donc valoir pour les produits ou services similaires, la cour
d’appel a violé le texte susvisé;
3°/ ALORS QU’ en se bornant à
relever la réalité des sites internet de vente de billets de voyages et
de séjours touristiques, sans rechercher si les sociétés VIATICUM et
LUTECIEL, qui reconnaissaient se contenter de rassembler un grand
nombre d’offres émanant de compagnies aériennes et de voyagistes,
justifiaient d’un usage effectif de leurs marques pour désigner des
prestations d’« organisation de voyages et de visites touristiques » et
d’« accompagnement de voyageurs » qui étaient en tant que telles
revendiquées à leur dépôt, la cour d’appel a violé par fausse
application l’article L.714-5 du Code de la propriété intellectuelle.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il
est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que la société GOOGLE
FRANCE avait commis des actes de contrefaçon des marques « BOURSE DES
VOLS », «BOURSE DES VOYAGES » et < BDV », condamné la société GOOGLE
FRANCE au paiement de dommages-intérêts, interdit sous astreinte à la
société GOOGLE FRANCE d’afficher des annonces au profit d’entreprises
offrant les produits ou services protégés par les marques précitées «
lors de la saisie sur le moteur de recherche d’une requête reproduisant
lesdites marques » et d’avoir ordonné une mesure de publication, AUX
MOTIFS QU’ il est attesté par les constats de l’A.P.P. qu’ont été
utilisés les mots-clés “bourse de voyages”, “bourse des vols”
et “BDV” permettant de voir afficher les liens commerciaux des
concurrents des sociétés VIATICUM et LUTECIEL ; que ces mots-clés sont
la reproduction des marques “BDV”, “la bourse des vols”, “La Bourse des
Vols” et “la Bourse des Voyages”, dès lors que l’omission de l’article
ou l’emploi de lettres minuscules ou majuscules sont des détails
insignifiants aux yeux du consommateur moyen ; qu’il y a imitation des
autres marques dès lors que l’omission des chiffres “3615” ou des
lettres “com” que tout consommateur rattache, les premiers à un service
Minitel, les seconds à
un service internet, ne peut, surtout lorsque
les signes contrefaisants sont employés sur l’un de ces moyens de
communication, qu’induire le public en erreur sur les liens entre ces
signes et les marques ; que la contrefaçon par imitation est
pareillement établie, alors même que l’une des marques (3615 Bourse des
Vols) est une marque semi-figurative, la confusion dans l’esprit du
public existant de la même manière; qu’il s’ensuit que l’élément
matériel de la contrefaçon est établi (arrêt attaqué, p. Il, Sur la
contrefaçon, § 3 à 7);
QUE l’intention frauduleuse de la société
GOOGLE FRANCE, laquelle n’est pas l’auteur principal du délit, mais le
complice par fourniture de moyens, ne peut résulter du seul fait que
l’élément matériel est constitué; que la société GOOGLE FRANCE qui ne
peut opposer aux titulaires des marques contrefaites aucune contrainte
économique ou technologique, laquelle résulte de son propre choix, a
commis des fautes à trois niveaux; qu’en premier lieu, elle est fautive
pour n’avoir effectué aucun contrôle préalable des mots-clés réservés
par ses clients (...) ; qu’elle doit être en mesure d’interdire
l’utilisation de mots-clés manifestement illicites, tels ceux qui sont
contraires aux bonnes moeurs ou qui contrefont des marques notoires ou
connues d’elle ; que dans le cas présent, elle connaissait ou aurait dû
connaître les marques des sociétés intimées, lesquelles sont clientes
de son programme Adwords et utilisent leurs marques dans le cadre de
leurs campagne publicitaires; qu’en second lieu, la société GOOGLE
FRANCE, alors même qu’elle aurait légitimement ignoré que les sociétés
VIATICUM et LUTECIEL étaient titulaires des marques litigieuses, ne
pouvait pas proposer dans son outil de suggestion de mots-clés l’achat
des mots-clés “bourse aux voyages” ou “bourse de voyages” ou encore
“bdv com”, sous prétexte qu’ils figuraient parmi les plus souvent
demandés, sans s’être livrée à une recherche sérieuse des droits
éventuels de tiers sur ces mots qu’en troisième lieu, la société GOOGLE
FRANCE avait l’obligation, dès lors qu’il lui était signalé
l’utilisation de mots-clés frauduleux, de mettre un terme sans délai et
complètement, aux agissements contrefaisants ; qu’en fait, la société
GOOGLE FRANCE, prétextant qu’elle ne pouvait pas interdire l’usage de
mots tels que “vol” ou “voyage”, ce qui est vrai, a beaucoup tardé, ce
qui a permis que, même après le jugement du 13 octobre 2003, il était
encore possible à partir des mots-clés à peine modifiés (un singulier à
la place du pluriel par exemple) d’entrer en contact avec les liens
commerciaux des concurrents des sociétés VIATICUM et LUTECIEL ; que les
fautes de la société GOOGLE FRANCE sont ainsi avérées et qu’elle ne
doit donc pas être exonérée de sa responsabilité dans la contrefaçon
commise (ibid p. 12 et 13);
1°/ALORS QU’ en constatant que la
société GOOGLE FRANCE aurait été la complice par fourniture de moyens
d’une reproduction de marques permettant le référencement de sites
internet concurrents de ceux de leurs titulaires, tout en condamnant la
société GOOGLE FRANCE pour avoir commis des actes de contrefaçon, la
cour d’appel a entaché sa décision d’une contradiction entre ses motifs
et son dispositif, en méconnaissance de l’article 455 du nouveau Code
de procédure civile;
2°/ ALORS QU’ en décidant que la
société GOOGLE FRANCE avait commis des actes de contrefaçon tout en
constatant que son rôle avait été celui d’un complice par fourniture de
moyens, la cour d’appel a violé l’article L.713-2 du Code de la
propriété intellectuelle, ensemble l’article 1382 du Code civil;
3°/
ALORS QUE la responsabilité de la contrefaçon qui incombe au tiers
complice suppose que celui-ci ait fourni à son auteur le moyen de
commettre un fait légalement répréhensible ; qu’en déduisant
l’existence de la contrefaçon dont la société GOOGLE FRANCE aurait été
la complice et qu’elle lui a enjoint de faire cesser, du seul fait que
des mots-clés reproduisant ou imitant les marques litigieuses
permettaient d’obtenir le référencement de sites internet concurrents
de ceux des déposants, lorsqu’ils étaient saisis sur la requête du
moteur
de recherche Google, sans constater qu’il n’y a pas de contrefaçon
lorsque les mots-clés sont le fait des utilisateurs du site Google qui
définissent librement les termes de leur recherche documentaire
dépourvue de toute fonction distinctive d’une marque, sans être tenus
de requérir l’autorisation de quiconque, la cour d’appel a violé
l’article L.713-2 du Code de la propriété intellectuelle, ensemble
l’article 1382 du Code civil;
4°/ ALORS QUE le moteur de
recherche du site Google est accessible à tout usager de l’internet qui
cherche à obtenir les références des ressources de toute nature
disponibles sur le web, accessibles par un lien hypertexte et pouvant
avoir un rapport quelconque avec chacun des mots du thème de sa
recherche documentaire ; que la reproduction à cette fin de termes
correspondant à une marque comme “bourse des vols”, qui n’a pas pour
objet de distinguer des produits, est insusceptible de constituer une
reproduction contrefaisante dont la société GOOGLE FRANCE aurait été la
complice ; qu’il importe peu que cette recherche ait pour résultat, en
soi licite, de fournir à l’internaute une liste de sites internet
concurrents du déposant, mais référencés sous leurs propres noms au
titre d’un référencement payant que des mots comme “vols” ou “bourse”
suffisent à déclencher, dès lors qu’il n’en résulte pas que les
intéressés aient commis un fait propre et personnel de contrefaçon de
la marque à titre de marque, distinctement accompli auprès du public
destinataire
des services dont elle a pour fonction de garantir l’origine, afin de
désigner des services concurrents ou de les assimiler à eux; qu’en
décidant du contraire la cour d’appel a violé les textes susvisés;
5°/
ALORS QUE les procès-verbaux de I’A.P.P. des 12 et 13 novembre 2002, 25
et 28 novembre 2002, 7 février 2003 ou du 14 avril 2003, ne comportent
aucune constatation de la reproduction des mots “bourse des vols” à
titre de mots-clés sélectionnés par les sociétés référencées ; que les
procès-verbaux des 26, 27, 28 novembre 2003 et des 1, 2, 3 décembre
2003, postérieurs au jugement entrepris, ne constatent pas davantage
que les marques litigieuses aient été sélectionnées à titre de
mots-clés par les sociétés référencées ; qu’il en résulte qu’aucune
contrefaçon ne pouvait, à ce titre, être reprochée, de sorte que
la cour d’appel n’a pu en décider autrement qu’en dénaturant lesdits
procès-verbaux, en violation de l’article 1134 du Code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il
est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que la société GOOGLE
FRANCE avait commis des actes de contrefaçon des marques « BOURSE DES
VOLS », «BOURSE DES VOYAGES » et « BDV », condamné la société
GOOGLE FRANCE au paiement de dommages et intérêts, interdit sous
astreinte à la société GOOGLE FRANCE d’afficher des annonces au profit
d’entreprises offrant les produits ou services protégés par les marques
précitées « lors de la saisie sur le moteur de recherche d’une requête
reproduisant lesdites marques » et d’avoir ordonné une mesure de
publication,
AUX MOTIFS QUE l’intention frauduleuse de la
société GOOGLE FRANCE, laquelle n’est pas l’auteur principal du délit,
mais le complice par fourniture de moyens, ne peut résulter du seul
fait que l’élément matériel est constitué ; que la société GOOGLE
FRANCE, qui ne peut opposer aux titulaires des marques contrefaites
aucune contrainte économique ou technologique, laquelle résulte de son
propre choix, a commis des fautes à trois niveaux (ibid., p. 12, § 7 et
8);
qu’en premier lieu, elle est fautive pour n’avoir effectué aucun
contrôle préalable des mots-clés réservés par ses clients (...) ;
qu’elle doit être en mesure d’interdire l’utilisation de mots-clés
manifestement illicites, tels ceux qui sont contraires aux bonnes
moeurs ou qui contrefont des marques notoires ou connues d’elle ; que,
dans le cas présent, elle connaissait ou aurait dû connaître les
marques des sociétés intimées, lesquelles sont clientes de son
programme Adwords et utilisent leurs marques dans le cadre de leurs
campagnes publicitaires (ibid., p. 12, § dernieretp. 13, § 3 et4) ;
qu’en second lieu, la société GOOGLE FRANCE, alors même qu’elle aurait
légitimement ignoré que les sociétés VIATICUM et LUTECIEL étaient
titulaires des marques litigieuses, ne pouvait pas proposer dans son
outil de suggestion de mots-clés l’achat des mots-clés “bourse aux
voyages” ou “bourse de voyages” ou encore “bdv com” sous prétexte
qu’ils figuraient parmi les plus souvent demandés, sans s’être livrée à
une recherche sérieuse des droits éventuels de tiers sur
ces mots ;
qu’en troisième lieu, la société GOOGLE FRANCE avait l’obligation, dès
lors qu’il lui était signalé l’utilisation de mots-clés frauduleux, de
mettre un terme sans délai et complètement, aux agissements
contrefaisants ; qu’en fait, la société GOOGLE FRANCE, prétextant
qu’elle ne pouvait pas interdire l’usage de mots tels que “vol” ou
“voyage”, ce qui est vrai, a beaucoup tardé, ce qui a permis que, même
après le jugement du 13 octobre 2003, il était encore possible à partir
des mots-clés à peine modifiés (un singulier à la place du pluriel par
exemple) d’entrer en contact avec les liens commerciaux des concurrents
des sociétés VIATICUM et LUTECIEL ; que les fautes de la société GOOGLE
FRANCE sont ainsi avérées et qu’elle ne doit donc pas
être exonérée de sa responsabilité dans la contrefaçon commise
(ibid., p. 13, § 5 à 8);
1°/ ALORS QUE l’article 6-1-2 de la loi
n°2004-575 du 21 juin 2004 qui a introduit en droit interne la
disposition de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à
certains aspects juridiques des services de la société de l’information
ne distingue pas entre des catégories d’intermédiaires, mais est
applicable aux activités de stockage de données qu’il définit et qui
peuvent être le fait de tout prestataire intermédiaire ; qu’en écartant
l’application de ce texte au seul motif que la société GOOGLE FRANCE
était poursuivie en qualité de prestataire de positionnement payant,
sans rechercher si les faits de contrefaçon reprochés ne résultaient
pas du stockage des données permettant l’affichage du lien hypertexte,
exclusivement créées par les sociétés référencées, la cour d’appel a
violé par fausse application les textes susvisés;
2°/ ALORS QUE
le complice ne doit répondre de la contrefaçon commise par celui auquel
il a fourni le moyen de la commettre que s’il a agi en connaissance de
cause du caractère illicite du projet de contrefacteur; qu’en se
bornant à relever, d’une manière inopérante, que la société GOOGLE
FRANCE n’aurait effectué aucun contrôle préalable des mots-clés
réservés par les sociétés référencées, qu’elle aurait dû vérifier les
droits éventuels des tiers sur les mots dont elle aurait proposé
l’achat, et que même après le jugement du 13 octobre 2003, la
reproduction des marques litigieuses avait permis le référencement des
concurrents, sans constater qu’antérieurement audit jugement, la
société GOOGLE FRANCE avait su le caractère illicite de la contrefaçon
qui lui était imputée, et qui tient à la seule reproduction par
l’internaute de termes correspondant aux marques litigieuses permettant
le référencement de sites concurrents de leurs déposants, quels que
soient les mots sélectionnés par les sociétés référencées, la cour
d’appel a violé par fausse application l’article
1382 du Code civil;
3°/
ALORS AU SURPLUS QU’ en se bornant à relever que la société GOOGLE
FRANCE aurait dû contrôler préalablement la sélection des mots-clés des
sociétés référencées et mettre un terme aux agissements dénoncés dès
leur signalement, sans rechercheren quoi la sélection des termes
litigieux aurait dû lui apparaître manifestement illicite, eu égard de
surcroît au caractère descriptif des expressions “bourse des vols” ou
“bourse des voyages” et au refus par les sociétés VIATICUM et LUTECIEL
de mettre en oeuvre la procédure de plainte prévue au programme Adwords
auquel elles avaient souscrit pour référencer leurs sites intemet, et
qui aurait permis à la société GOOGLE FRANCE de vérifier la réalité et
l’étendue des droits prétendument violés sur leurs marques, la cour
d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382
du Code civil;
4°/ ALORS QU’ il résulte du procès-verbal de
constat des 12 et 13 novembre 2002 que le générateur de mots-clés est
un automate purement facultatif que le candidat au référencement est
libre d’utiliser afin d’affiner sur le champ la sélection de ses
mots-clés, qu’il a l’obligation contractuelle de choisir dans le
respect des droits des tiers ; que cette aide à la décision l’informe
instantanément des recherches qui peuvent provoquer l’affichage de son
site en lui fournissant une liste de centaines de locutions - les plus
récemment employées par les internautes - incluant le mot sélectionné
par l’intéressé et qui suffit pour provoquer son référencement, de
sorte que selon « la pertinence » de ces recherches, il lui est
loisible de « supprimer » de sa sélection les mots trop génériques, ou
d’y « ajouter » comme d’en « exclure » les expressions mentionnées;
qu’en se bornant à affirmer que la société GOOGLE FRANCE aurait demandé
d’acheter « bourse aux voyages », « bourse de voyages » ou «bdv com»,
la cour d’appel a dénaturé le procès-verbal décrivant le
fonctionnement de son outil et violé l’article 1134 du Code civil;
5°/
ALORS QU’ en décidant que la suggestion des mots-clés susvisés
constituait une faute en l’absence de « vérifications sérieuses sur les
droits éventuels des tiers» sur ces mots, tout en constatant qu’ils
pouvaient être légitimement ignorés, sans analyser
le fonctionnement de cet outil, sans constater que la société
GOOGLE FRANCE était fondée à informer un candidat au référencement de
toutes les recherches ayant inclus les mots qu’il entendait
sélectionner afin qu’il puisse parfaire le ciblage de son référencement
et sans même relever que la mention des mots susvisés aurait été suivie
par leur sélection effective, la cour d’appel a privé sa décision de
base légale au regard de l’article 1382 du Code civil.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il
est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir liquidé l’astreinte prononcée
par le jugement du tribunal de grande instance de Nanterre du 13
octobre 2003 à la somme de 9.000 euros et d’avoir condamné la société
GOOGLE FRANCE à payer cette somme aux sociétés VIATICUM et LUTECIEL,
AUX
MOTIFS QU’ aux termes du jugement du 13 octobre 2003 assorti de
l’exécution provisoire, il était interdit à la société GOOGLE FRANCE
d’afficher des annonces publicitaires au profit d’entreprises offrant
les produits ou services protégés par les marques “bourse des vols”,
“bourse des voyages” et “bdv”, lors de la saisie sur le moteur de
recherches d’une requête reproduisant les marques précitées, et ce sous
peine d’astreinte de 1.500 euros par infraction constatée, passé le
délai d’un mois à compter de la signification du jugement; que ce
jugement a été signifié le 14octobre 2003 ; que s’il est exact qu’à la
date du 15 novembre 2003, la société 000GLE FRANCE avait supprimé les
requêtes sur l’orthographe exacte des marques, il suffisait d’ajouter
ou de retrancher un “s” final sur le mot-clé pour voir réapparaître
les publicités des concurrents des sociétés VIATICUM et LUTECIEL ;
que les premiers juges ont ainsi à juste titre considéré que la société
GOOGLE FRANCE n’avait pas satisfait à l’interdiction, dès lors que le
simple fait que le
mot-clé soit au pluriel plutôt qu’au singulier ou
inversement ne lui enlevait pas son caractère contrefaisant (arrêt
attaqué, p. 14 et 15);
ALORS QUE la cour d’appel a constaté que
le jugement du 13 octobre 2003, qu’elle a confirmé, avait fait
interdiction à la société GOOGLE FRANCE «d’afficher des annonces
publicitaires au profit d’entreprises offrant les produits
ou
services protégés par les marques “bourse des vols”, “bourse des
voyages” et “bdv” lors de la saisie sur le moteur de recherches d’une
requête reproduisant les marques précitées » ; qu’elle a également
constaté qu’« à la date du 15 novembre 2003, la société GOOGLE FRANCE
avait supprimé les requêtes sur l’orthographe exacte des marques » ;
que dès lors, en énonçant il suffisait d’ajouter ou de
retrancher le “s” final sur le mot-clé pour voir réapparaître les
publicités des concurrents des sociétés VIATICUM et
LUTECIEL », pour
en déduire que la société GOOGLE FRANCE « n’avait pas satisfait à
l’interdiction », la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales
de ses propres constatations, d’où il résultait que la société GOOGLE
FRANCE avait satisfait à l’obligation de désactiver les liens
conduisant à l’affichage d’annonces publicitaires au profit
d’entreprises concurrentes des sociétés VIATICUM et LUTECIEL lors de la
saisie, sur le moteur de recherches, d’une requête reproduisant les
marques litigieuses, violant ainsi les articles 33 et 36 de la loi du 9
juillet 1991.
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